Häufig drängt sich dabei von ärztlicher Seite die Besorgnis auf, der Patient werde den Untersuchungstermin zur Beeinflussung des Gutachters nutzen.

Die Frage, ob dem ehemaligen Behandler und nunmehr beschuldigtem Arzt ein Anwesenheitsrecht bei der gutachterlichen Untersuchung des Klägers zustehe, war bislang umstritten. Bisweilen wurde dem Arzt die Anwesenheit bei der gutachterlichen Untersuchung gänzlich verwehrt. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Az.: 22 U 174/07) hat dem verklagten Arzt nun – im Fall einer zahnmedizinischen Begutachtung –, ein Anwesenheitsrecht zugesprochen.

Die Richter stellten in dem Urteil zu Beginn klar, dass zwar jede ärztliche Untersuchung einen Eingriff in die Privat- und Intimsphäre einer Person darstelle, jedoch andererseits jede Beweisaufnahme ohne Anwesenheit einer Partei in deren Recht auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren eingreife. Beide Rechtsgüter seien schützenswert, so dass in jedem Einzelfall eine Abwägung vorzunehmen sei.

Dabei sei es durchaus von Bedeutung, auf welche Bereiche des Körpers sich die vom Sachverständigen durchzuführenden Untersuchungen bezögen und inwieweit Erläuterungen der Prozessparteien gegenüber dem Sachverständigen zu erwarten seien. Die Mundhöhle- um die es im vorliegenden Fall ging- sei kein Bereich, bezüglich dessen gemeinhin eine besondere Scheu zur Offenbarung zu bestehen pflege. Dies gelte erst gegenüber einem Zahnarzt, der die betreffende Mundhöhle schon des Öfteren gesehen und behandelt hatte.

Demgegenüber sah das Gericht eine erhebliche Verletzung des Grundsatzes der Waffengleichheit und des fairen Verfahrens, da der Gutachter als „Spezielle Anamnese“ „Angaben der Patientin beim Untersuchungstermin“ in das Gutachten aufnahm, die in einem Gespräch zwischen Gutachter und Klägerin gemacht wurden, zu dem dem beklagten Zahnarzt der Zutritt verwehrt wurde.

Praxistipp:
Sollten Sie in einen Haftungsprozess verwickelt sein, so bestehen Sie auf Ihr Anwesenheitsrecht bei der gutachterlichen Untersuchung. Wird Ihnen dieses Recht verwehrt, so kann dies im Prozess möglicherweise als Beweisvereitelung geltend gemacht werden.
Letztlich können Sie den Prozess durch die Beanspruchung Ihres Anwesenheitsrechtes positiv lenken- sei es durch die Wahrung der Objektivität im Gutachtentermin oder durch das Gewinnen einer günstigeren Beweissituation.

Es lagen hierbei Wettbewerbsverstöße vor, da etwa eine unerlaubte Befristung von Gutscheinen vorgenommen wurde. Hauptkritikpunkt war das Angebot von Pauschalpreisen mit Rabatten von zum Teil 70%. Meist handelte es sich um  Botox-Unterspritzungen, Brustvergößerungen, Lasikoperationen oder Zahnreinigungen.

Begründet wurden diese Abmahnungen damit, dass es dem Arzt/Zahnarzt verboten sei, Pauschalpreise und extreme Billigangebote zu unterbreiten. Das ärztliche Honorar sei “angemessen” zu gestalten und es sei anhand der jeweiligen Gebührenordnung einen Gebührenrahmen zu bestimmen, innerhalb dessen der Arzt nach Ende der Behandlung und nach sachlich medizinischen Kriterien wie Zeitaufwand, Schwierigkeit der Behandlung einen Preis vereinbart.

Kritik:

Aus der Pressemeldung kann nicht entnommen werden, ob sich die betroffenen Ärzte und Zahnärzte gegen die Abmahnung gewehrt haben. Es ist auch nicht klar, ob hierzu gerichtliche Entscheidungen herbeigeführt worden sind.

Es muss dringend bezweifelt werden, ob dieses Vorgehen der Wettbewerbszentrale heute noch zeitgemäß ist und sich an der neueren Rechtsprechung orientiert.

Ärztliche Werbung unterliegt ganz sicher rechtlichen Beschränkungen. Diese sind jedoch immer weiter zurückgedrängt worden. Auch ich würde empfehlen, wenigstens die Mindestgebühren der GOÄ/GOZ einzuhalten. Nicht nur, weil das Gesetz dies erfordert, sondern weil eine zu aggressive Preiswerbung dem ethischen Ansatz des ärztlichen Berufsbildes widerspricht. Zudem wird bei Patienten eine falsche Erwartungshaltung geweckt. Eine Schönheits-OP, die so billig ist, muss einen Haken haben. Wollen Sie tatsächlich diese Wirkung erzielen?

Darüber hinaus dürften die Feststellungen der Wettbewerbszentrale unzutreffend sein. Pauschalpreise sind zwar umstritten und im Einzelfall ganz genau zu prüfen. Kategorisch ausgeschlossen sind diese aber keinesfalls. Mir sind Fälle bekannt, in denen sehr wohl Pauschalen von Kammern und Gerichten akzeptiert worden sind.

Weiterhin sind die Urteile mit einzubeziehen, die ich hier und hier bereits kommentiert habe.

In dem Moment, in dem ein Zahnarzt an einem Preisbewertungsportal teilnimmt und einen Preisvorschlag abgibt, an den er später gebunden ist,  wird ja auch eine Art Pauschalpreis verhandelt. Die erwähnte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kommt zu dem Ergebnis, dass Ärzte Imagewerbung in Formen betreiben dürfen, die bisher nur gewerblichen Unternehmern offen standen. Was unterscheidet das vom BVerfG tolerierte Gewinnspiel über eine Professionelle Zahnreinigung von einem Pauschalangebot bei Groupon?

Abschließend folgende Empfehlung: Lassen Sie Ihr Angebot rechtlich prüfen, bevor Sie es bei Groupon einstellen. Selbst wenn Sie diesem Rat nicht folgen, akzeptieren Sie keineswegs vorschnell eine Abmahnung, die Sie durch Ihr Angebot auf solchen Portalen erhalten.

Fast jede gerichtliche Entscheidung, die sich mit ärztlicher Werbung befasst, nimmt Bezug auf diese Entscheidung. Gleichwohl herrscht in vielen Köpfen noch die Vorstellung des Werbeverbots im Gesundheitsmarkt. Doch jedes neue Urteil führt dazu, dass ein Umdenken einsetzt, einsetzen muss.

Am 1.6.2011  hat das BVerfG nun die Möglichkeiten der Werbung wie folgt erweitert (1 BvR 233/10):

Der Fall

Ein Zahnarzt verwendete auf der Homepage seiner Praxis die Abbildung eines Digitalen Volumentomographs, unter Nennung des Namens des Herstellers. Über die Seite gelangte man mittels eines so genannten „Pop-up-Fensters“ auch zum „online-shop“ , wo Interessierte zahnärztliche Fach-Literatur erwerben konnte. Der betreffende Verlag gehört ebenfalls dem Zahnarzt.

In einer ebenfalls von der Kammer beanstandeten Zeitungsanzeige wurde neben der Praxis auch für den Verlag und das zahntechnische Labor der Zahnärzte geworben.

Im  Rahmen  einer Ausstellung in der Stadthalle, lagen für mehrere Stunden am Stand des Zahnarztes  doppelseitige Karten zur Mitnahme bereit, mit welchen für eine Verlosung geworben wurde. Auf der Rückseite der Karten waren verschiedene Preise (Gutschein für ein Bleaching, Gutscheine für eine Professionelle Zahnreinigung, Patientenratgeber, Zahnbürsten) genannt. Die angekündigte Verlosung fand letztlich nicht statt.

Wegen dieser Werbemaßnahmen wurden berufsgerichtliche Verfahren eingeleitet, die mit Verweisen und Geldbußen in der zweiten Instanz endeten.

Die Entscheidung:

Das Bundesverfassungsgericht findet sehr klare Worte, die wie folgt in Auszügen wiedergegeben werden:

Bereits die pauschale Annahme, die Zeitungsanzeige und der Internetauftritt des Beschwerdeführers seien berufswidrig, weil zahnärztliche und gewerbliche Leistungen nebeneinander angeboten würden, ist nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Denn es gibt keine Gründe des Gemeinwohls, die ein generelles Verbot der Verbindung von zahnärztlicher und gewerblicher Tätigkeit im Bereich der Werbung, das auch die hier in Streit stehenden Werbemaßnahmen erfasst, rechtfertigen können.

Damit ist die Werbung für Praxis und Labor zulässig.

Auch die Werbung für die technische Ausstattung akzeptiert das Verfassungsgericht.

Die Bilder (eine Abbildung des Tomographen und eines Ober- und Unterkiefers) stehen in einem inhaltlichen Zusammenhang mit der beworbenen Apparatur. Auch der beigefügte Text wirkt nicht unsachlich. Dort wird lediglich herausgestellt, dass es sich um das einzige Gerät in einem weiteren Umkreis – östliches Ruhrgebiet, angrenzendes Münsterland und Sauerlandkreis – handele und dass es besonders strahlungsarm sei, nämlich eine 80 % geringere Strahlenbelastung als ein Computertomograph (CT) aufweise. Dies sind Angaben, die für einen potentiellen Patienten bei der Auswahl einer Praxis durchaus von Interesse sein können. Die Formulierung, der Tomograph biete „einzigartige Vorteile bei der Implantatdiagnostik“, mag zwar zugespitzt sein. Dies ist für Werbung, deren Zweck es gerade ist, das Positive eines Produkts prägnant herauszustellen, jedoch typisch und macht die Präsentation noch nicht sachfremd. Anhaltspunkte dafür, dass die Aussagen nicht der Wahrheit entsprechen oder irreführend sein könnten, gibt es auf Grundlage der Feststellungen in den angegriffenen Entscheidungen nicht.

Das Gericht führt später aber aus, dass die Nennung der Firma des Gerätes berufswidrig ist. Man vermutet hier Drittinteressen, die nichts mit der Patientenorientierung zu tun haben.

Auch die Werbung für den Verlag beanstandet das Gericht nicht. Selbst wenn sich die angebotene Literatur an Berufskollegen richte, kann bei Patienten der Eindruck einer besonderen Fachkunde entstehen. Dies ist zulässig, da Sympathie- und Imagewerbung erlaubt ist.

Die (später nicht mehr verwendete) Bezeichnung als “Zahnärzte für Implantologie” hält auch das Gericht für berufswidrig, da die Nähe zu Fachzahnarztbezeichnungen in unzulässiger weise bestehe. Zudem entspricht diese Bezeichnung nicht der erworbenen Qualifikation “Master of Science”.

Besonders neu ist die Feststellung des Gerichts, dass eine Verlosung per se zulässig ist:

Im Hinblick auf die sich aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit ergebenden Gewährleistungen ist es jedoch verfassungsrechtlich nicht haltbar, dass die Gerichte die vorgesehene Verlosung allein mit dem Argument, es handele sich um eine Werbemethode, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich sei, als gegen die zahnärztlichen Berufsregeln verstoßend eingestuft haben. Zwar dürfte der Informationswert der Verlosungskarten eher gering sein, weil weder der Tätigkeitsbereich der Praxis näher beschrieben wird noch die Karten nennenswerte sonstige Hinweise, die für die Patienten bei der Wahl einer Zahnarztpraxis in der Regel von Bedeutung sind, enthalten. Dies belegt aber noch keine Berufswidrigkeit. Denn erforderlich ist nur, dass die Werbung, wie bereits dargelegt, sachangemessen und berufsbezogen ist.

Die Kernaussage der Entscheidung, die sich Berufskollegen und Kammern besonders deutlich zu Herzen nehmen sollten, lautet:

Welche Werbeformen als sachlich und übertrieben bewertet werden, unterliegt zeitbedingten Veränderungen. Allein daraus, dass eine Berufsgruppe ihre Werbung anders als bisher üblich gestaltet, folgt nicht, dass das nunmehrige geänderte Vorgehen berufswidrig wäre. Vielmehr hat der einzelne Berufsangehörige es in der Hand, in welcher Weise er sich für die interessierte Öffentlichkeit darstellt, solange er sich in den durch schützende Gemeinwohlbelange gezogenen Schranken hält.

Neben dieser Grundaussage erklärt das Gericht das Verlosen von Zahnbürsten und Patientenratgebern, aber auch das Angebot einer Professionellen Zahnreinigung (PZR) für zulässig.

Beim Bleaching differenziert das Gericht und legt sich nocht nicht endgültig fest. Hier könnten durchaus schutzwürdige Interessen betroffen sein, da hierdurch zum Teil deutliche Eingriffe in die körperliche Integrität erfolgen und durch die Kostenfreiheit doch ein erheblicher Einfluss auf den Gewinner ausgeübt, von der gewonnenen Leistung, ungeachtet möglicher gesundheitlicher Risiken, Gebrauch zu machen.

Fazit:

Wieder einmal gab es einen mutigen Kollegen, der Rechtsfortbildung betrieben hat, indem er trotz der Widerstände der Kammer seinen Weg weiter verfolgt hat.

Bei allen Möglichkeiten ist aber aus meiner Sicht stets zu beachten, dass die eigenen ethischen Wertvorstellungen und noch viel mehr die Erwartungshaltung der Patienten die Grenze ärztlicher Werbung bilden sollten.

Innerhalb dieses Spielraums gibt es eine Fülle von Möglichkeiten, sich von der zunehmenden Konkurrenz abzusetzen. Die rechtliche Prüfung vorab bewahrt oftmals vor unerwarteten Überraschungen und ebnet oft auch den Weg in Bereiche, die sich der Arzt oder Zahnarzt mangels Kenntnis des Standes der aktuellen Rechtsprechung nicht gewagt hätte.

Jan Willkomm
Fachanwalt für Medizinrecht
LEX MEDICORUM . Kanzlei für Medizinrecht

Die Kanzlei Mayer & Marschall verschickt aktuell deutschlandweit Abmahnungen an Zahnärzte, die diese Behandlungen anbieten. Sie vertritt dabei die medical smoothcare® AG aus der Schweiz, die eine Wettbewerbssituation behauptet. Zur Begründung der Abmahnung wird auf das Urteil des VG Münster (Az: 7 K 338/09) verwiesen.

Auf Nachfrage beim Gericht wurde mir mitgeteilt, dass gegen das Urteil Berufung beim Oberverwaltungsgericht NRW (13 A 1210/11) eingelegt worden ist. Damit ist die Entscheidung des Verwaltungsgericht Münster nach wie vor nicht rechtskräftig und es bleibt abzuwarten, ob das OVG diese Rechtsauffassung bestätigt.

Sofern Sie eine der genannten Abmahnungen erhalten, empfehle ich Ihnen dringend, fachlich kompetente Hilfe in Anspruch zu nehmen. Eine vorschnelle Unterschrift ist nicht nur teuer, sondern schwer wieder zu revidieren.

Schon bisher hieß die Antwort: Es kommt auf den Einzelfall an.

Jetzt liegt eine neue Entscheidung des Verwaltungsgerichts Münster (Az: 7 K 338/09) vor, die dies noch restriktiver als andere Gerichte handhabt.

Hintergrund:

Ob diese Behandlungen von einem Zahnarzt vorgenommen werden dürfen, hängt davon ab, ob es sich dabei um die Ausübung der Heilkunde handelt. Wird dies bejaht, ist zu klären, ob diese Heilbehandlung in den Bereich der Zahnheilkunde fällt und somit von einem Zahnarzt zulässigerweise erbracht werden darf.

Der Begriff der Heilkunde ist im Heilpraktikergesetz (§ 1 Abs. 2) definiert als berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen. Handelt es sich bei der Faltenunterspritzung um eine Heilbehandlung, ist diese nur durch Ärzte oder Heilpraktiker durchführbar.

Da für die Unterspritzung von Falten anatomische Kenntnisse erforderlich sind und der sichere Umgang mit Spritzen eine weitere Bedingung darstellt, ist diese Behandlung einer Heilbehandlung gleich zu setzen. Diese Subsumtion unter die Heilbehandlung führt dazu, dass nach dem Heilpraktikergesetz Faltenunterspritzungen nur von Ärzten oder Heilpraktikern durchgeführt werden dürfen.

Diese Rechtsauffassung wurde bereits 2006 durch das Oberverwaltungsgericht Münster bestätigt. Das Gericht erklärte, dass es sich bei der Faltenbehandlung mittels Faltenunterspritzung durch Hyaluron­säure oder auch Botox um Ausübung der Heilkunde nach § 1 des Heil­praktikergesetzes handelt (OVG Münster, Beschluss vom 28.04.2006, Aktenzeichen: 13 A 2495/03). Mit dieser Entscheidung untersagte das Gericht einer Kosmetikerin, Falten im Gesichtsbereich zu unterspritzen.

Auch der Zahnarzt führt heilkundliche Behandlungen aus. Allerdings besteht hier eine Einschränkung auf den Bereich der Zahnheilkunde.

Die Definition der Tätigkeit der Zahnheilkunde ergibt sich aus § 1 Abs. 3 Zahnheilkundegesetz (ZHG). Danach besteht die Ausübung der Zahnheilkunde in der Feststellung und Behandlung von Zahn-, Mund- und Kieferkrankheiten.

Bereits im Jahre 1998 hat das OLG Zweibrücken ausgeführt, dass sich die medizinischen Maßnahmen eines Zahnarztes auf diese Körperregionen und die dort auftretenden Krankheiten beziehen müsse/dürfe. Hierbei sei ein (begleitender) Übergriff auf die Gesichtsoberfläche nicht zu beanstanden (OLG Zweibrücken, Urteil vom 21.08.1998, MedR 1999, 219).

Seit dem wurde gestritten, wie weit dieser “begleitende Übergriff auf die Gesichtsoberfläche” reicht.

Die Entscheidung des VG Münster vom 19.04.2011

In einer Pressemitteilung wird der entscheidende Richter mit den Worten zitiert: “Man kann sich trefflich darüber streiten, ob Lippen aufgespritzt werden können. Aber alles, was noch weiter vom Mund entfernt ist, falle eindeutig in die Zuständigkeit von Heilpraktikern oder Allgemeinärzten. Nur sie seien zu Schönheits-OPs mit Anti-Falten-Spritzen berechtigt, da gebe es einen klaren Wortlaut des Gesetzes.”

Mit diesem Ergebnis wäre es Zahnärzten insgesamt verboten, Botox zu injizieren.

Letzte Hoffnung: Die betroffene Zahnärztin kann noch Berufung zum Oberverwaltungsgericht einlegen.

Praxistipp:

Zahnärzte, die Botox-Behandlungen anbieten, sollten ab jetzt sehr vorsichtig sein und die Behandlung unterlassen, solange keine abschließende Klärung durch eine rechtskräftige Entscheidung in dieser Sache vorliegt. Eine Idee wäre aber, eine Heilpraktikererlaubnis zu erlangen. Damit stellen sich eine Reihe der Probleme nicht.