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Wie geht es weiter?

Seit kurzem beraten wir zu zweit alle Heilberufler. Neben den bekannten Themen Praxisgründung, ärztlichem Vertrags- und Gesellschaftsrecht für Praxisgemeinschaften, BAGs, MVZ etc., dem ärztlichen und zahnärztlichen Werbe- und Berufsrecht wird die Bearbeitung von Honorarfragen ein weiterer Schwerpunkt unseres Leistungsangebotes werden.

Wir freuen uns auf die weiterhin schöne und erfolgreiche Zusammenarbeit und stehen Ihnen wie gewohnt für Ihre Fragen zur Verfügung. Auch über ein Feedback zu den von uns veröffentlichten Artikeln würden wir uns freuen.

Freundliche Grüße aus Leipzig

Jan Willkomm                                                                    Marion Hochheiser
Rechtsanwalt                                                                    Rechtsanwältin
Fachanwalt für Medizinrecht

Die entschied das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen mit Urteil vom 18.08.2011 (L 3 KA 29/11 B ER).

Der Sachverhalt:

Im Jahr 2003 nahm Kläger als Facharzt für Chirurgie an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Aufgrund der Überschreitung der Richtgrößen für Arzneimittel um mehr als 25 % leitete die Prüfungsstelle eine Richtgrößenprüfung ein, in dessen Folge gegen den Chirurgen einen Nettoregress in Höhe von 28.848,76 Euro festgesetzt wurde.

Im Wege des Widerspruchs wehrte sich der Arzt gegen den Regress und führte zur Begründung der Richtgrößenüberschreitung unter anderem Praxisbesonderheiten im Bereich der Sportmedizin an.

Der Beschwerdeausschuss half dem Widerspruch teilweise ab und erkannte die Verordnung der auf die Behandlung von Sportverletzungen gerichteten Medikamente zu 50 % als Praxisbesonderheiten an.

Gegen diesen Bescheid ging der Arzt gerichtlich weiter vor.

Die Entscheidung:

Das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen stellte mit Beschluss vom 18.08.2011 (L 3 KA 29/11 B ER) die Rechtswidrigkeit des Richtgrößenregresses fest. Die Praxisbesonderheiten seien darin nur in unzutreffender Weise berücksichtigt worden.

Seine Entscheidung begründete das Gericht wie folgt:

Nachdem der Beschwerdeausschuss das Vorliegen von Praxisbesonderheiten bejaht hatte, hätte er den hierdurch gerechtfertigten Verordnungsumfang quantifizieren müssen, um eine Richtgrößenüberschreitung festzustellen und ggfs. einen Regressbetrag festzusetzen.

Sei eine genaue Berechnung des auf die Praxisbesonderheit entfallenden Verordnungsumfangs nicht möglich, so habe der Beschwerdeausschuss ihn einzelfallbezogen zu schätzen.

Im vorliegenden Fall hatte der Beschwerdeausschuss den durch die Praxisbesonderheit “Sportverletzungen” entfallenden Verordnungsaufwand auf 50 % des Verordnungsvolumens geschätzt, welches auf die von dem Arzt genannten Arzneimittel Bextra, Celebrex, Vioxx, Mydocalm und Doc-Salbe entfiel. Zur Begründung teilte er mit, die Anerkennung erfolge lediglich anteilig, weil die Verordnung dieser Präparate grundsätzlich keine Besonderheit in der Fachgruppe der Chirurgen darstelle.

Diese Begründung sei von dem Beschwerdeausschuss bereits in der Vergangenheit undifferenziert in einer Vielzahl von Fällen eingesetzt worden, und zwar unabhängig von der Fachgruppe und der jeweils geltend gemachten Besonderheit.

Ein solches Vorgehen erkannte das Gericht für rechtswidrig. Es werde damit keine einzelfallbezogene Lösung vorgenommen, sondern ein genereller Grundsatz angewandt werde, wonach die gehäufte Verordnung von nicht fachgruppenfremden Präparaten immer nur zur Hälfte als Praxisbesonderheit anerkannt werden könne.

Um die Quantität der Praxisbesonderheit zu ermitteln, sei zwischen der Höhe des Anteils an Sportverletzungen an den von der Vergleichsgruppe der Chirurgen behandelten Indikationen mit dem im Einzelfall geltend gemachten Anteil zu vergleichen, so das Gericht.

Der Beschwerdeausschuss hatte letztlich eine nachvollziehbare einzelfallbezogene Quantifizierung der von ihm anerkannten Praxisbesonderheit nachzuholen.

Praxistipp:

Für die Geltendmachung von Praxisbesonderheiten obliegt zunächst dem Arzt die Darlegungslast, d.h. er muss dem zuständigen Ausschuss spezielle Strukturen seiner Praxis aufzeigen, die eine Praxisbesonderheit rechtfertigen. Dieser Darlegungslast kann er genügen indem er etwa die bei ihm schwerpunktmäßig behandelten Erkrankungen aufzählt und mitteilt, welcher Prozentsatz seiner Patienten jeweils zuzuordnen ist. Zudem sollte er den Aufwand an erforderlichen Arzneimitteln aufführen.

Wollen Sie Praxisbesonderheiten geltend machen, ist eine genaue Prüfung Ihrer Verordnungsdaten-ggfs. mit fachkundiger Unterstützung im Medizinrecht- unerlässlich. Trotz des hohen zeitlichen (und nervlichen) Aufwandes sollten Sie diese Arbeit nicht scheuen. Ist eine Praxisbesonderheit einmal anerkannt worden, gilt sie auch für die folgenden Jahre fort.

Frau Hochheiser hat Rechtswissenschaften in Leipzig studiert. Schon während ihres Referendariats widmete sie sich dem Medizinrecht und belegte ihre Wahlstation in der Kanzlei LEX MEDICORUM.

Zusätzlich absolviert sie an der Martin- Luther-Universität Halle das weiterbildende Studium Medizin-Ethik- Recht. In diesem Zusammenhang entschied sie sich beispielsweise für ein Praktikum auf verschiedenen Stationen des Universitätsklinikums Leipzig.

Sie konzentriert sich innerhalb der Kanzlei insbesondere auf das Gebiet des Vergütungsrechts der Heilberufe. Dazu zählen unter anderen Abrechnungsfragen auf Basis des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes(EBM), des Bewertungsmaßstabes zahnärztlicher Leistungen (BEMA) sowie Rechtsfragen zur Gebührenordnung der Ärzte (GOÄ) und der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ). Regelleistungsvolumen (RLV) und qualifikationsgebundene Zusatzvolumen (QZV) werden von ihr genauso überprüft wie die Sanktionen durch die Wirtschaftlichkeitsprüfung, Plausibilitätsprüfungen, sowie sonstige Honorarkürzungen und Regresse.

Darin geht es um das neue Zweitmeinungsportal “Vorsicht! Operation”, welches derzeit viel diskutiert wird. Gerne stehe ich für ergänzende Fragen zur Verfügung.

Fast jede gerichtliche Entscheidung, die sich mit ärztlicher Werbung befasst, nimmt Bezug auf diese Entscheidung. Gleichwohl herrscht in vielen Köpfen noch die Vorstellung des Werbeverbots im Gesundheitsmarkt. Doch jedes neue Urteil führt dazu, dass ein Umdenken einsetzt, einsetzen muss.

Am 1.6.2011  hat das BVerfG nun die Möglichkeiten der Werbung wie folgt erweitert (1 BvR 233/10):

Der Fall

Ein Zahnarzt verwendete auf der Homepage seiner Praxis die Abbildung eines Digitalen Volumentomographs, unter Nennung des Namens des Herstellers. Über die Seite gelangte man mittels eines so genannten „Pop-up-Fensters“ auch zum „online-shop“ , wo Interessierte zahnärztliche Fach-Literatur erwerben konnte. Der betreffende Verlag gehört ebenfalls dem Zahnarzt.

In einer ebenfalls von der Kammer beanstandeten Zeitungsanzeige wurde neben der Praxis auch für den Verlag und das zahntechnische Labor der Zahnärzte geworben.

Im  Rahmen  einer Ausstellung in der Stadthalle, lagen für mehrere Stunden am Stand des Zahnarztes  doppelseitige Karten zur Mitnahme bereit, mit welchen für eine Verlosung geworben wurde. Auf der Rückseite der Karten waren verschiedene Preise (Gutschein für ein Bleaching, Gutscheine für eine Professionelle Zahnreinigung, Patientenratgeber, Zahnbürsten) genannt. Die angekündigte Verlosung fand letztlich nicht statt.

Wegen dieser Werbemaßnahmen wurden berufsgerichtliche Verfahren eingeleitet, die mit Verweisen und Geldbußen in der zweiten Instanz endeten.

Die Entscheidung:

Das Bundesverfassungsgericht findet sehr klare Worte, die wie folgt in Auszügen wiedergegeben werden:

Bereits die pauschale Annahme, die Zeitungsanzeige und der Internetauftritt des Beschwerdeführers seien berufswidrig, weil zahnärztliche und gewerbliche Leistungen nebeneinander angeboten würden, ist nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Denn es gibt keine Gründe des Gemeinwohls, die ein generelles Verbot der Verbindung von zahnärztlicher und gewerblicher Tätigkeit im Bereich der Werbung, das auch die hier in Streit stehenden Werbemaßnahmen erfasst, rechtfertigen können.

Damit ist die Werbung für Praxis und Labor zulässig.

Auch die Werbung für die technische Ausstattung akzeptiert das Verfassungsgericht.

Die Bilder (eine Abbildung des Tomographen und eines Ober- und Unterkiefers) stehen in einem inhaltlichen Zusammenhang mit der beworbenen Apparatur. Auch der beigefügte Text wirkt nicht unsachlich. Dort wird lediglich herausgestellt, dass es sich um das einzige Gerät in einem weiteren Umkreis – östliches Ruhrgebiet, angrenzendes Münsterland und Sauerlandkreis – handele und dass es besonders strahlungsarm sei, nämlich eine 80 % geringere Strahlenbelastung als ein Computertomograph (CT) aufweise. Dies sind Angaben, die für einen potentiellen Patienten bei der Auswahl einer Praxis durchaus von Interesse sein können. Die Formulierung, der Tomograph biete „einzigartige Vorteile bei der Implantatdiagnostik“, mag zwar zugespitzt sein. Dies ist für Werbung, deren Zweck es gerade ist, das Positive eines Produkts prägnant herauszustellen, jedoch typisch und macht die Präsentation noch nicht sachfremd. Anhaltspunkte dafür, dass die Aussagen nicht der Wahrheit entsprechen oder irreführend sein könnten, gibt es auf Grundlage der Feststellungen in den angegriffenen Entscheidungen nicht.

Das Gericht führt später aber aus, dass die Nennung der Firma des Gerätes berufswidrig ist. Man vermutet hier Drittinteressen, die nichts mit der Patientenorientierung zu tun haben.

Auch die Werbung für den Verlag beanstandet das Gericht nicht. Selbst wenn sich die angebotene Literatur an Berufskollegen richte, kann bei Patienten der Eindruck einer besonderen Fachkunde entstehen. Dies ist zulässig, da Sympathie- und Imagewerbung erlaubt ist.

Die (später nicht mehr verwendete) Bezeichnung als “Zahnärzte für Implantologie” hält auch das Gericht für berufswidrig, da die Nähe zu Fachzahnarztbezeichnungen in unzulässiger weise bestehe. Zudem entspricht diese Bezeichnung nicht der erworbenen Qualifikation “Master of Science”.

Besonders neu ist die Feststellung des Gerichts, dass eine Verlosung per se zulässig ist:

Im Hinblick auf die sich aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit ergebenden Gewährleistungen ist es jedoch verfassungsrechtlich nicht haltbar, dass die Gerichte die vorgesehene Verlosung allein mit dem Argument, es handele sich um eine Werbemethode, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich sei, als gegen die zahnärztlichen Berufsregeln verstoßend eingestuft haben. Zwar dürfte der Informationswert der Verlosungskarten eher gering sein, weil weder der Tätigkeitsbereich der Praxis näher beschrieben wird noch die Karten nennenswerte sonstige Hinweise, die für die Patienten bei der Wahl einer Zahnarztpraxis in der Regel von Bedeutung sind, enthalten. Dies belegt aber noch keine Berufswidrigkeit. Denn erforderlich ist nur, dass die Werbung, wie bereits dargelegt, sachangemessen und berufsbezogen ist.

Die Kernaussage der Entscheidung, die sich Berufskollegen und Kammern besonders deutlich zu Herzen nehmen sollten, lautet:

Welche Werbeformen als sachlich und übertrieben bewertet werden, unterliegt zeitbedingten Veränderungen. Allein daraus, dass eine Berufsgruppe ihre Werbung anders als bisher üblich gestaltet, folgt nicht, dass das nunmehrige geänderte Vorgehen berufswidrig wäre. Vielmehr hat der einzelne Berufsangehörige es in der Hand, in welcher Weise er sich für die interessierte Öffentlichkeit darstellt, solange er sich in den durch schützende Gemeinwohlbelange gezogenen Schranken hält.

Neben dieser Grundaussage erklärt das Gericht das Verlosen von Zahnbürsten und Patientenratgebern, aber auch das Angebot einer Professionellen Zahnreinigung (PZR) für zulässig.

Beim Bleaching differenziert das Gericht und legt sich nocht nicht endgültig fest. Hier könnten durchaus schutzwürdige Interessen betroffen sein, da hierdurch zum Teil deutliche Eingriffe in die körperliche Integrität erfolgen und durch die Kostenfreiheit doch ein erheblicher Einfluss auf den Gewinner ausgeübt, von der gewonnenen Leistung, ungeachtet möglicher gesundheitlicher Risiken, Gebrauch zu machen.

Fazit:

Wieder einmal gab es einen mutigen Kollegen, der Rechtsfortbildung betrieben hat, indem er trotz der Widerstände der Kammer seinen Weg weiter verfolgt hat.

Bei allen Möglichkeiten ist aber aus meiner Sicht stets zu beachten, dass die eigenen ethischen Wertvorstellungen und noch viel mehr die Erwartungshaltung der Patienten die Grenze ärztlicher Werbung bilden sollten.

Innerhalb dieses Spielraums gibt es eine Fülle von Möglichkeiten, sich von der zunehmenden Konkurrenz abzusetzen. Die rechtliche Prüfung vorab bewahrt oftmals vor unerwarteten Überraschungen und ebnet oft auch den Weg in Bereiche, die sich der Arzt oder Zahnarzt mangels Kenntnis des Standes der aktuellen Rechtsprechung nicht gewagt hätte.

Jan Willkomm
Fachanwalt für Medizinrecht
LEX MEDICORUM . Kanzlei für Medizinrecht